Tener más plantas de marihuana de las autorizadas por la ley no es un delito afirmó un tribunal de apelaciones

La sala de segunda instancia liberó a un hombre detenido por exceder los límites permitidos y cuestionó el sinsentido de investigar penalmente las cantidades de cannabis que poseen los cultivadores si no hay “indicios” de tráfico

La ley que legalizó el cultivo y la comercialización de cannabis en Uruguay habilitó la tenencia de hasta seis plantas de marihuana psicoactiva en un hogar. La norma aprobada en diciembre de 2013 también reguló otras vías de acceso a la droga: la membresía en clubes de cultivo y la compra en farmacias de 40 gramos mensuales. En los tres casos, el interesado debe registrarse ante el Estado y el fin autorizado es estrictamente el consumo personal.

La Ley N° 19.172 especifica que quienes posean esa cantidad quedan exentos de responsabilidad penal, siempre que sea para su propio consumo. Pero, ¿qué ocurre si un consumidor de marihuana posee una cantidad superior a la autorizada?

¿Debe presumirse que está cometiendo un delito, que su destino no es el consumo personal sino la venta ilegal? La respuesta no es unánime y en la práctica policías, fiscales y jueces han actuado con disparidad de criterios (ver aquí).

En algunos casos, consumidores de marihuana registrados en el Instituto de Regulación y Control del Cannabis (Ircca) fueron formalizados y encarcelados por poseer más plantas de las permitidas. Algunos recibieron penas de prisión domiciliaria. En otros casos, se descartó la responsabilidad penal en el entendido de que el solo hecho de exceder la cantidad autorizada no demuestra que el cannabis tenga un destino no lícito.

Una sentencia reciente del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er turno abordó estas diferencias de criterios en la persecución criminal de la tenencia de cannabis y cuestionó el accionar de la Policía y la Fiscalía. El fallo, firmado por los ministros Alberto Reyes (redactor) y Graciela Gatti, con la discordia del ministro Sergio Torres, revocó la formalización y la prisión preventiva dispuesta por la jueza de Crimen Organizado Adriana Chamsarian contra un hombre que poseía cantidades de marihuana superiores a las autorizadas en la Ley 19.172.

“El Estado no puede confundir la infracción a las restricciones y la necesidad de fiscalizar el cumplimiento de la regulación del cannabis con la necesidad de reproche penal”, advirtió el
tribunal en su sentencia.

“Grosera tergiversación” de la ley

La fiscal de Estupefacientes de 1er turno, Mónica Ferrero, había solicitado con éxito la formalización del individuo por la presunta comisión de un delito de producción de sustancias estupefacientes prohibidas, luego de que la Brigada Antidrogas incautara en su domicilio nueves plantas grandes de marihuana. Además, la jueza accedió a imponerle prisión preventiva por 60 días. También pidió la formalización por el mismo delito de una mujer que poseía “seis o siete” plantas de marihuana, seis ramas de plantas de marihuana y 286 gramos de cogollos. También tenía en su poder tres caramelos de LSD. En su caso, la magistrada rechazó formalizar un proceso penal en subcontra.

La defensa del hombre, que no estaba inscripto en el Ircca, se opuso al pedido de la Fiscalía porque, aparte de haberse excedido “por tres plantitas”, no había “ningún otro indicio” de que la marihuana no era para consumo personal. Planteó que él tenía un “consumo intenso”, de más de 20 cigarrillos por día, y que estaba bajo la protección del Ministerio de Desarrollo Social (Mides) por encontrarse en situación de calle. Además, señaló que había pasado de ser adicto a la pasta base a consumir solo marihuana, lo que constituía un “gran logro”.

En su fallo el tribunal hizo lugar al planteo de la defensa y revocó la formalización. Además, rechazó la apelación de la Fiscalía respecto a la segunda imputada, y mantuvo la decisión de Chamsarian de no formalizarla.

De acuerdo a la sala, la Ley 19.172 “rectamente” interpretada “deja sin sentido una investigación que no tiene otro propósito que constatar la cantidad de cannabis que tenían en su domicilio ambos imputados”. Es que la investigación se llevó a cabo “bajo el erróneo entendimiento de que alcanza para fundar un reproche penal” el hecho de que se excedan los límites de marihuana regulados en la ley. Y eso no es suficiente para imputar un delito, advirtieron los ministros Gatti y Reyes, ya que el consumo no está penado, sin importar la cantidad de cannabis que se posea.

El tenor de la ley y su contexto, junto a la presunción de inocencia y el respeto a los derechos humanos, “privan de legitimidad ontológica a esta persecución penal basada en esa inadmisible interpretación del marco normativo de la marihuana”, objetó el tribunal. Respecto a la marihuana existe a favor del cultivador doméstico una presunción de que su destino es lícito, aseguró, citando un trabajo del docente de Derecho Penal Diego Silva Forné. En ese sentido, afirmó, no hay “ningún argumento, fuera de las convicciones personales”, que justifique considerar que si superan los límites admitidos por la ley, el destino del cannabis es ilícito “per se”. Interpretar que, superados los límites establecidos, la ley “penaliza todas las conductas, con independencia de que el destino sea el consumo personal”, es una “grosera tergiversación del sentido racional” de la norma y del principio de presunción de inocencia.

El tribunal cuestionó que, si tal como alegó la defensa, el individuo formalizado tiene un consumo problemático de pasta base que estaría siendo paliado con el consumo exorbitante de marihuana, el Estado no debería “desentenderse” de eso y “arbitrariamente” preferir “presumirlo como un posible suministrador de cannabis”.

“Lo que la sana crítica indica es que la sola posesión de cualquier volumen de plantas de cannabis y marihuana”, sin otros elementos, “no permite inferir —sin incurrir en arbitrariedad— algo diferente al consumo”, insistió el tribunal.

En definitiva, sostuvo, la investigación penal llevada a cabo en el caso “impresiona más bien como una actividad de control administrativo (policial) para velar imperfectamente por el cumplimiento de la regulación legal del consumo de cannabis”.

Finalmente, la sala cuestionó también la prisión preventiva, ya que a su juicio surge “con claridad meridiana” que fue impuesta sin “buenas y concretas razones”.

El ministro Torres no coincidió con sus colegas y votó en discordia. Consideró que debía confirmarse la formalización del hombre y admitir también la formalización de la mujer, que había sido rechazada en primera instancia. “La cantidad de sustancia estupefaciente y plantas de cannabis incautada en cada caso excede la legalmente autorizada para el consumo personal” y ello “de por sí es suficiente para configurar la modalidad delictiva”.

Nota de Victoria Fernández publicada por semanario «BÚSQUEDA» Nº 2156 – 6 al 12 de Enero de 2022

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